martes, 30 de abril de 2013

PARTICIPACIONES PREFERENTES: LA TRAMPA AL PEQUEÑO AHORRADOR


Por Javier López. Abogado y Doctor en Ingeniería Informática.

Si es cierto, un nuevo artículo sobre preferentes, ¿es que no está todo dicho?, pues no, aunque se han escrito ríos de tinta sobre el tema entendemos que lo que falta es la información necesaria para poder solucionar el problema de muchos afectados que ven como los ahorros de toda su vida se van por el desagüe. A estas personas les hace falta información útil que le permita recuperar las cantidades invertidas. Luego, NO, no está todo dicho.

        Muchos de nosotros llevamos escuchando noticias  desde hace bastante tiempo, sobre productos complejos, productos tóxicos, bonos, ratings, etc. Sin embargo, es fácil saber desde cuando se viene produciendo esto, la respuesta es evidente, desde que comenzó la crisis allá por 2007, es decir, desde que estos productos dejaron de ser rentables, pues hasta ese momento nadie protestó, todo iba viento en popa. Tras la pérdida de la rentabilidad habitual, es cuando el inversor acude a su banco para ver qué sucede, ¿Por qué esté mes esto ha rentado tan poco?, y piensan: este producto hay que venderlo e invertir el dinero en otro más rentable. Conclusión lógica, vamos al banco para que nos explique la situación y ¿Por qué no? recuperemos nuestro dinero e invirtámoslo en otro producto que ofrezca una mayor rentabilidad.

Sin embargo, cuando acudimos al banco y nos atiende el empleado de siempre, aquel en el que confiamos, aquel al que siempre habíamos acudido para que nos asesorara sobre qué hacer con nuestros ahorros, resulta que, o bien ya no está trabajando en esa sucursal, pues lo han trasladado a otra, o bien nos atiende con cierto recelo para informarnos, esta vez sí, con todo lujo de detalles, que no podemos recuperar nuestro dinero pues aquella inversión que hicimos, pensando que era un plazo fijo, de los de toda la vida, de los que estamos hartos de hacer, resulta que no, que se trata de una inversión hecha a perpetuidad, para siempre, es en ese momento cuando nos fijamos en el contrato y aparece una fecha absurda tal como 99/99/9999 o como 31-12-3000, ¿Será un error de la impresora?, no, no lo es. Y conforme nos van suministrando información del producto, que tan alegremente contratamos, nos enteramos que el apellido “preferentes” es tan sólo un eufemismo, que no otorgan participación en el capital de la sociedad ni dan derecho a voto, que lo que parecía un depósito, en realidad, no lo es, y que por esa razón, no están garantizadas por el Fondo de Garantía de Depósitos, que su rentabilidad está condicionada a la marcha de la entidad emisora, que si quiere, de muto propio o por “sugerencia” del Banco de España, puede dejar de abonarlos por tiempo ilimitado, que además, sólo se pueden vender en un mercado secundario y por lo tanto de carácter restringido, hoy en día una utopía, que en caso de quiebra o concurso de acreedores de la entidad emisora se convierten en créditos subordinados, vamos papel mojado, prácticamente incobrables, de hecho el dinero invertido en las mismas está sujeto, por disposición legal, y de forma permanente a la cobertura de las pérdidas del emisor, lo que acarrea el riesgo de la pérdida total de la inversión.

        Es en ese momento cuando preguntamos ¿Pero que me has vendido? ¿Quién me mandaría a mí invertir en preferentes? y comprendemos perfectamente aquel dicho de que: “el papel lo aguanta todo…”

        Pues sí, Usted compró un producto complejo y, por lo tanto, con un comportamiento y características de difícil comprensión, sobre todo cuando su perfil como comprador/inversor es calificado como cliente minorista, es decir, poco o nada avezado en arriesgadas inversiones económicas, por lo que era obligación de la entidad bancaria el informar e informarse adecuadamente tanto del cliente como de la idoneidad del producto respecto de dicho cliente al cual se le estaba ofreciendo. Para recabar esta información, a la vez que para proteger a este tipo de clientes, existían  instrumentos como el test de idoneidad o directiva MIFID (acrónimo con el que se alude a las siglas en ingles de la Directiva Europea de instrumentos financieros (Markets in Financial Instruments Directive, Directiva 2004/39/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de abril de 2004, relativa a los mercados de instrumentos financieros) que, sin embargo, con el paso del tiempo se va convirtiendo en una mera formalidad, es decir, rellenar un impreso o simplemente firmarlo (a veces ni siquiera eso), pues ya en la mayoría de los casos venía prestablecido, y que únicamente debía de adjuntarse al contrato.

        Podemos hacernos una nueva pregunta: ¿Qué es lo que lleva a este tipo de cliente minorista a contratar este tipo de producto? La respuesta es evidente, el interés del ahorrador en obtener el máximo beneficio posible cuando productos como los depósitos a plazo fijo ya no eran igual de rentables. Argumento, por otro lado, perfectamente igual de legítimo que el que pueda tener la entidad bancaria respecto de sus márgenes de beneficios.

        Llegados a este punto, Ud. dirá: si muy bien al grano, ¿Cómo puedo recuperar mi dinero?

      La respuesta a esta pregunta no es fácil, es aquí cuando el papel del asesor y abogado experto en el tema es especialmente importante para determinar cuál de las vías que existen en la actualidad resultaría más rápida y menos costosa para recuperar su dinero. No pretendemos aquí decantarnos por una u otra vía pues es evidente que habrá que analizar, caso a caso, cuál de ellas le conviene más. En Prius, Pascal y Cubero Abogados le ofrecemos un asesoramiento personalizado y sin ningún tipo de compromiso estudiaremos cuales de las siguientes vías de actuación se adecuan mejor a la solución de su problema:

1)  ¿Canjear preferentes por acciones?, esta solución, por lo general, ofrecida por el banco tiene sus riesgos pues hoy en día las acciones preferentes de ciertos bancos rondan el valor de 17 céntimos de euro. Tal es así, que han tenido que agruparse de 100 en 100 para evitar manejar tan inmensa cantidad de títulos. Sin embargo, no todas las entidades emisoras de preferentes están en dicha situación, de modo que, si el banco fuese rentable o al menos uno de los grandes, que habitualmente obtiene beneficios, podría ser una buena opción siempre y cuando el cambio acción versus preferente no fuera abusivo.

Los detalles del canje, que en la mayoría de los casos supondrá una quita, se han dado a conocer recientemente mediante el Real Decreto Ley 6/2013, de 22 de marzo y por la comunicación de 22 de marzo de 2013 de la Comisión Rectora del FROB pero únicamente son válidos respecto de aquellas entidades intervenidas con dinero público. Lo cual, no implica que no exista posibilidad de canje por acuerdo privado banco-cliente en entidades no intervenidas.

La Información respecto de la quita para cada producto y la comercialización de las acciones pueden encontrarse en la página web del FROB.

La justificación de la quita, que podrá ser obligatoria, se encuentra en los apartados 17 a 19 del Memorando de Entendimiento sobre condiciones de política sectorial financiera de 20 de julio de 2012, donde se indica el reparto de la carga de las condiciones de asistencia financiera externa.

2)  ¿Me conviene el arbitraje?, se trata de un medio de solución de conflictos alternativo a la vía judicial y por lo general más rápido. La solución al conflicto no es una sentencia sino un laudo que es vinculante para las partes, una vez que éstas deciden voluntariamente someterse al arbitraje, y que también es susceptible de ser ejecutado forzosamente en caso de reticencia a cumplir por cualquiera de las partes. Además, el laudo arbitral cierra la vía a la reclamación judicial.

No obstante, es posible que los propios contratos firmados con las entidades emisoras ya dispongan en su contenido de cláusulas de sumisión a arbitraje.

Los mecanismos de arbitraje de consumo ya se han puesto en marcha en las entidades intervenidas por el FROB (Fondo de Restructuración Bancaria) como Bankia, Novagalicia, CatalunyaCaixa y Banco de Valencia. Estos mecanismos aparecen descritos en una nota de prensa de fecha 17 de abril de 2013, emitida por el FROB. Arbitraje y canje son soluciones que se pueden solapar en el tiempo.


3)  ¿Acudo a los Tribunales? ¿Penales o Civiles? ¿Plazos y Costes?

La vía de los tribunales, aun siendo más lenta, podemos decir que es la que resuelve sin ningún género de dudas la mayoría de las reclamaciones de los afectados por las preferentes.

Respecto de la jurisdicción penal, considerada como última ratio, es decir, la vía a la que se recurre como último recurso, tiene por ello, un carácter restringido en su apreciación que debería ir dirigido hacia los directores de sucursal, empleados o directivos de las cajas y entidades emisoras o intermediarias por delito de estafa sobre todo aquellos clientes, que invirtieron en participaciones preferentes creyendo que se trataba de un depósito a plazo fijo o desconociendo el riesgo que asumían, es decir, fueron engañados (dolosamente) con el fin de obtener de ellos un desplazamiento patrimonial (bien jurídico protegido) que de haber sido correctamente asesorados e informados nunca hubieran realizado, y que en cualquier caso les ha causado un grave perjuicio.

En estos casos el condenado tendrá que hacer frente a su responsabilidad penal por la comisión de un delito junto a su responsabilidad civil debiendo responder con su propio patrimonio por el perjuicio causado.

Delito aún más claro si el comprador de preferentes está aquejado de una enfermedad que merme o disminuya su capacidad de entendimiento a la hora de contratar. Tampoco debemos olvidar, que en caso de optar por la vía civil cabe la posibilidad de abrir testimonio de la conducta de cualquiera de los que intervienen en el proceso por si pudiera ser su actuación constitutiva de delito poniéndolo en conocimiento del juez penal tal posibilidad. Sentencia del Juzgado de Mataró (Barcelona).

Por lo tanto, y salvo que sea meridianamente clara la comisión del delito, y puesto que lo que nos interesa es, en definitiva, recuperar la inversión realizada, lo más sensato será acudir a la jurisdicción civil para obtener una sentencia favorable. Sin embargo, es necesario enfocar correctamente el asunto para evitar un pronunciamiento desfavorable que nos pueda llevar a perder nuestras posibilidades de éxito por un defecto procesal o un defecto a de enfoque respecto de lo solicitado en la demanda. De ahí la importancia de un buen asesoramiento legal sobre las posibilidades reales de éxito aplicadas al caso concreto.

Las acciones que se ejercitan en la jurisdicción civil pueden ir dirigidas directamente frente a la entidad emisora de las preferentes, lo cual deberemos de valorar adecuadamente pues a veces se trata de entidades extranjeras, o bien podrán ir dirigidas frente al intermediario que las vende o coloca. Ambas acciones podrían acumularse aunque su fundamentación jurídica sería distinta. La primera se argumentaría respecto del error en la contratación y la segunda respecto de la falta de diligencia debida por parte del vendedor.

Respecto de las pretensiones habrá que solicitar la nulidad del contrato en virtud de un vicio del consentimiento por existir dolo o error (artículo 1.265 Cc) y de forma  subsidiaria debemos solicitar la resolución del contrato y la indemnización por daños y perjuicios dado el incumplimiento contractual del deber de información por parte de la entidad financiera que nos vendió las preferentes. En la nulidad, por efecto del artículo 1.303 Cc, los contratantes están obligados a restituirse mutuamente todas las cosas que hubieren sido objeto del contrato para retornar a la situación inicial a su celebración quedando la situación como si el contrato nunca se hubiera celebrado. Mientras que la resolución contractual se apoyaría en el artículo 1.124 Cc para declarar la resolución de dicho contrato, con el resarcimiento de daños y abono de intereses en una cantidad coincidente con la cantidad inicialmente invertida. En definitiva lo que se estaría cuestionando sería la validez del contrato o bien la falta de diligencia en el cumplimiento de las obligaciones que emanan del mismo.
                       
Los plazos de la vía judicial van a depender de muchos factores, entre ellos, los previsibles recursos que se puedan interponer tanto por la parte demandada, en caso de sentencia favorable al actor, como por la parte demandante, en caso de que la sentencia no acuerde la devolución del importe invertido en preferentes. Por lo que estos plazos estarían en torno a los dos años, frente al plazo de entre seis u ocho meses del procedimiento arbitral.

No podemos negar que cualquier procedimiento judicial entraña una serie de gastos en cuanto a representación y defensa por procurador y abogado respectivamente. Los costes de ambos profesionales tienen distinta baremación. El primero en base a unos aranceles en función de la cuantía reclamada y el segundo, por el hecho de ser libre su fijación, se limitan a llegar a un acuerdo con dicho profesional que por lo general tiene una parte de costes fijos y luego otra variable en caso de éxito en la reclamación.

   Además, es necesario añadir las tasas judiciales, recientemente introducidas, que supondrían un incremento de 300 euros, por tratarse de un procedimiento ordinario, a los cuales habrá que sumar el 0,1% de la cantidad reclamada en la demanda.

Por último, reiterar que cada caso de contratación de preferentes es distinto, a pesar de seguir unas líneas de desarrollo que por lo general tienen características similares. Entre los principales hechos que deben de analizarse en la defensa de los intereses de los afectados por preferentes, y sin ánimo de exhaustividad, podemos destacar los siguientes:

  1. La contratación de las participaciones preferentes fue tratada o explicada como si fueran un depósito a plazo fijo.
  2. Comprendió el cliente el significado real del término: «vencimiento perpetuo».
  3. Respecto del deber de información: ¿Se cumplieron las obligaciones formales por parte de la entidad financiera?
  4. Circunstancias personales del afectado.
  5. Test de idoneidad o test de conveniencia, por lo general preestablecido por la entidad bancaria: interpretación interesada de la normativa MIFID.
  6. Nulidad del contrato de suscripción de participaciones preferentes por error en el consentimiento al no cumplir la entidad financiera con su deber de información clara, imparcial y comprensible.
  7. Las advertencias contenidas en el documento contractual y en el folleto informativo ¿Fueron suficientes?
  8. Pertenencia del inversor al perfil de cliente minorista.
  9. Fue excusable el error del cliente, es decir, a pesar de que hubiese sido diligente hubiera contratado.



sábado, 6 de octubre de 2012

DIVORCIO DE MUTUO ACUERDO

Por Eugenia Bravo. Abogada. Mediadora Familiar

Cuando la  crisis matrimonial  culmina en separación o en divorcio es necesario reorganizar la familia ya que los cónyuges –y eventualmente los hijos– a buen seguro no compartirán una misma residencia. Por ello, la ley permite que los miembros de la pareja acuerden  la nueva organización familiar  y que instrumenten este pacto a través de un convenio regulador no siempre fácil de alcanzar por lo que a veces es necesario recurrir a una  mediación familiar.

El contenido mínimo del convenio es:
  1. El cuidado de los hijos comunes, el régimen de comunicación y estancia de los hijos con el progenitor que no viva habitualmente con ellos. Se trata aquí de atribuir la guarda y custodia a uno de los cónyuges y el régimen de visitas a favor del otro, o bien establecer una custodia compartida.
  2. La atribución del uso de la vivienda y ajuar familiar.
  3. La contribución a las cargas del matrimonio y alimentos, así como sus bases de actualización y garantías en su caso.
  4. La liquidación del régimen económico del matrimonio, cuando proceda. 
  5. La pensión compensatoria que uno de los cónyuges deberá abonar al otro en el supuesto de que resultase un desequilibrio económico entre ellos.

Firmado el convenio, se presenta al Juez siendo necesaria la asistencia de Abogado y Procurador. El Juez –y si existen menores también el Ministerio Fiscal– verifican que no perjudique a ninguno de los cónyuges ni a sus hijos, citando a los esposos para que se ratifiquen en la demanda y en el convenio regulador dictando a continuación Sentencia de separación o de divorcio –según el caso– en un periodo muy breve de tiempo. Si el Juez observa que hay alguna cláusula ilegal o perjudicial, ordena que se haga una nueva propuesta que deberá someterse de nuevo a su consideración y aprobación, si procede